Arbeitsrechtliche Spielregeln für die Fortzahlung von Provisionen bei Krankheit, Urlaub und Co.

Die Bestimmung des fortzuzahlenden Entgelts bei Krankheit, Urlaub und Co. gestaltet sich weitaus schwieriger, wenn ein Arbeitnehmer auch eine erfolgsabhängige Vergütungskomponente in Form einer Provision erhält. Die Höhe der Vergütung ist teilweise starken Schwankungen unterworfen. Diesen Schwankungen ist bei der Berechnung des fortzuzahlenden Entgelts Rechnung zu tragen.

Provisionen und die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall

Ist ein Arbeitnehmer unverschuldet arbeitsunfähig, erhält er infolge Krankheit nach § 4 Abs. 1 EFZG das "ihm bei der für ihn maßgebenden regelmäßigen Arbeitszeit zustehende Arbeitsentgelt" fortgezahlt. Es gilt also das "Entgeltausfallprinzip". Das bedeutet, dass der Arbeitnehmer für den Zeitraum der Entgeltfortzahlung so zu stellen ist, als hätte er gearbeitet.

Höhe des fortzuzahlenden Entgelts im Krankheitsfall

Bezieht ein Arbeitnehmer Provisionen, so gilt hinsichtlich der Provision § 4 Abs. 1a S. 2 EFZG. Danach ist bei der Berechnung der Höhe des fortzuzahlenden Entgelts die Durchschnittsvergütung zugrunde zu legen, die der Arbeitnehmer während der Zeit der Arbeitsunfähigkeit erzielt hätte. Um dem Entgeltausfallprinzip gerecht zu werden, ist darauf abzustellen, was der Arbeitnehmer nach den Regeln der Wahrscheinlichkeit an Provisionen erzielt hätte, wenn kein krankheitsbedingter Ausfalltag eingetreten wäre und er an diesem Tag hätte arbeiten können (BAG, Urteil vom 05.06.1985, Az. 5 AZR 459/83; LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 20.01.2022, Az. 5 Sa 204/21, Abruf-Nr. 230647).

Referenzzeitraum für die Berechnung der Entgeltfortzahlung

Der Berechnung der Entgeltfortzahlung für einen Krankheitstag ist deshalb ein Durchschnitt der Provisionszahlungen zugrunde zu legen, die der Arbeitnehmer in einem Referenzzeitraum in der Vergangenheit für einen Arbeitstag erzielt hat. Die Größe des Referenzzeitraums hängt dabei von der Schwankungsbreite der jeweiligen Provisionseinkünfte des Arbeitnehmers ab (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2020, Az. 4 Sa 662/19, Abruf-Nr. 216899).

Als Referenzzeitraum kann z. B. – je nach Einzelfall – abgestellt werden auf den letzten Monat, die letzten dreizehn Wochen (wie beim Urlaubsgeld) oder auf die letzten zwölf Monate vor dem Ausfalltag, wenn es sich um stark schwankende Provisionen handelt. Ein Referenzzeitraum von zwölf Monaten wird regelmäßig sowohl für schwankende als auch für nicht schwankende Provisionen zu angemessenen Ergebnissen führen.

Beispiel

Arbeitnehmer A ist seit fünf Jahren im Betrieb. Sein Gehalt lag in den letzten zwölf Monaten bei 2 x 3.600 Euro, 2 x 3.800 Euro, 2 x 3.400 Euro, 2 x 3.700 Euro und 2 x 3.900 Euro und 1 x 3.850 Euro und 1 x 3.550 Euro monatlich. Insgesamt: 44.200 Euro. Im Durchschnitt sind es 3.683,33 Euro (= 4.200 Euro : 12).

Lösung: Der Arbeitgeber zahlt im Krankheitsfall 3.683,33 Euro im Monat.

Wichtig:  Im Ausnahmefall kann jedoch etwas anderes gelten, z. B. wenn das Arbeitsverhältnis noch nicht lange bestanden hat und die verdienten Provisionen in diesem Zeitraum aufgrund der laufenden Einarbeitungsphase eine stark steigende Tendenz aufweisen. In diesem Fall ist es sachgerecht, einen kürzeren Referenzzeitraum, z. B. von drei Monaten, zugrunde zu legen (LAG Köln, Urteil vom 08.05.2020, Az. 4 Sa 662/19, Abruf-Nr. 216899).

Beispiel

Arbeitnehmer B ist seit neun Monaten im Betrieb. Aufgrund der laufenden Einarbeitung steigt sein Gehalt von anfangs 2.800 Euro auf in den letzten drei Monaten 3.900 Euro, 4.000 Euro und 4.200 Euro.

Lösung: Der Arbeitgeber zahlt auf Basis der letzten drei Monaten im Krankheitsfall 4.033,33 Euro ([3.900 Euro+ 4.000 Euro + 4.200 Euro] : 3).

Abweichende Tarifnorm

Abweichungen vom EFZG zulasten des Arbeitnehmers sind nach § 12 EFZG grundsätzlich nicht zulässig. Nur durch Tarifvertrag oder durch entsprechende vertragliche Bezugnahme im Geltungsbereich eines solchen Tarifvertrags kann gemäß § 4 Abs. 4 EFZG eine abweichende Bemessungsgrundlage für das fortzuzahlende Entgelt festgelegt werden. In einem Tarifvertrag kann damit auch die Höhe des auf die Provisionen entfallenden fortzuzahlenden Entgelts modifiziert werden; dabei darf der Anspruch auf Entgeltfortzahlung in seiner Substanz jedoch nicht angetastet werden.

Das bedeutet, dass die Tarifvertragsparteien an den Grundsatz der vollen Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall gebunden sind (BAG, Urteil vom 16.07.2014, Az. 10 AZR 242/13, Abruf-Nr. 151884). Somit können sie allenfalls die Berechnung der Entgeltfortzahlung einheitlich festlegen – ohne dass sich die Höhe zuungunsten des Arbeitnehmers ändert. Bspw. kann der Betrachtungszeitraum für zugrunde zu legenden Provisionen geregelt werden.

Provisionen und die Entgeltfortzahlung an Feiertagen

Für die Entgeltfortzahlung an Feiertagen nach § 2 Abs. 1 EFZG gilt ebenfalls das Entgeltausfallprinzip. Das an Feiertagen fortzuzahlende Entgelt bestimmt sich nach den gleichen Grundsätzen wie für die Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall.

Provisionen und das Urlaubsentgelt

Im Bundesurlaubsgesetz (BUrlG) gilt das sogenannte Referenzprinzip. Das bedeutet, dass für die Berechnung des Urlaubsentgelts, das auf den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch von 20 Urlaubstagen pro Kalenderjahr (bei einer Fünf-Tage-Woche) entfällt, auf einen zurückliegenden Zeitraum abgestellt wird. Es kommt also darauf an, was ein Arbeitnehmer in einem bestimmten Referenzzeitraum verdient hat, bevor er den Urlaub angetreten hat. Dieser Referenzzeitraum beträgt 13 Wochen (§ 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG).

Das Urlaubsentgelt ergibt sich somit aus dem Durchschnitt der in diesem Zeitraum fällig gewordenen Provisionen pro Arbeitstag. Bezirks- oder Gebietsprovisionen sind allerdings aus der Durchschnittsberechnung des § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG herauszunehmen. Denn bei Bezirks- und Gebietsprovisionen handelt es sich nämlich um Umsatzbeteiligungen, die nicht von der regelmäßigen Anwesenheit des Arbeitnehmers am Arbeitsplatz abhängig sind (BAG, Urteil vom 11.04.2000, Az. 9 AZR 266/99, Abruf-Nr. 248949; LAG Hessen, Urteil vom 19.06.2020, Az. 14 Sa 1335/19, Abruf-Nr. 251324).

Beispiel

Der angestellte Außendienstmitarbeiter A geht im Oktober für sechs Tage in Urlaub. Seine regelmäßige Arbeitszeit beträgt fünf Tage pro Woche. Sein Grundlohn beträgt 700 Euro pro Woche. Die Provisionen für von ihm selbst vermittelte Versicherungsverträge schwanken. Die Provisionen in den letzten 13 Wochen betragen 2 x 130 Euro, 9 x 150 Euro und 2 x 170 Euro pro Woche. Der Vermittlerbetrieb V berechnet das Urlaubsentgelt wie folgt:

Lösung: Das Urlaubsentgelt beträgt 1.020 Euro.

Umstritten ist, ob der Referenzzeitraum bei stark schwankenden Bezügen über den gesetzlichen dreizehn-Wochen-Zeitraum auszuweiten ist:

• Das LAG München hat über die Zahlung von Urlaubsentgelt für eine Umsatzprovision, die einmal jährlich gezahlt wird, entschieden, dass hier abweichend von § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG ein Referenzzeitraum von einem Jahr zugrunde zu legen ist (LAG München, Urteil vom 03.09.2019, Az. 9 Sa 177/19, Abruf-Nr. 220991).
• Die Gegenansicht wendet hingegen ein, dass die Schwankungen regelmäßig nach mehrfachem Urlaub ausgeglichen werden, weswegen die Heranziehung eines längeren Referenzzeitraums nicht erforderlich sei (Gallner in: ErfK Arbeitsrecht, 25. Auflage 2025, § 11 BUrlG, Rz. 15).

Für den übergesetzlichen Urlaubsanspruch, also diejenigen Urlaubstage, die über den gesetzlichen Mindesturlaubsanspruch hinausgehen, gilt grundsätzlich das Gleiche. Durch eine klare und eindeutige Vereinbarung kann für den übergesetzlichen Urlaub jedoch von den zuvor genannten, für den gesetzlichen Mindesturlaub geltenden, Prinzipien abgewichen werden. So kann bspw. für den übergesetzlichen Urlaub grundsätzlich im Arbeitsvertrag geregelt werden, dass die Berechnung des Anteils des Urlaubsentgelts, der auf Provisionen entfällt, pauschal zu erfolgen hat oder sogar Provisionen bei der Berechnung des Urlaubsentgelts gar nicht zu berücksichtigen sind.

Provisionen und der Mutterschutzlohn

Personen, die einem Beschäftigungsverbot aufgrund des Mutterschutzgesetzes (MuSchG) unterliegen, ist nach § 18 MuSchG ein Mutterschutzlohn zu zahlen. Dieser Mutterschutzlohn richtet sich nach dem durchschnittlichen Arbeitsentgelt der letzten drei abgerechneten Kalendermonate vor dem Eintritt der Schwangerschaft. Es kommt damit auf den Zeitpunkt der Fälligkeit der Provision an.

Beispiel

Arbeitnehmerin B ist im September schwanger geworden. In den Monaten Juni, Juli und August hat sie 3.900 Euro+ 4.300 Euro + 4.200 Euro verdient.

Lösung: Der Mutterschutzlohn beträgt auf Basis der letzten drei Monate vor der Schwangerschaft 4.066,66 Euro ([3.900 Euro+ 4.100 Euro + 4.200 Euro] : 3).

Von dem Referenzzeitraum von drei Kalendermonaten kann nach der Rechtsprechung nur in besonders gelagerten Fällen bei einem außergewöhnlich schwankenden Arbeitsverdienst abgewichen werden (BAG, Urteil vom 31.05.2023, Az. 5 AZR 305/22, Abruf-Nr. 237581). Die außergewöhnlichen Schwankungen müssen so stark sein, dass der gesetzlich festgelegte Referenzzeitraum von drei Monaten nicht geeignet ist, die "durchschnittliche Vergütung" abzubilden. Nach der Rechtsprechung war dies z. B. bei saisonal stark schwankender variabler Vergütung, wie z. B. Verkaufsprovisionen, die von einem saisonal stark schwankenden Kundenaufkommen abhängen und einen nicht unerheblichen Teil der Gesamtvergütung darstellen, der Fall.

Freistellung von der Arbeitspflicht

Insbesondere nach Ausspruch einer Kündigung werden Arbeitnehmer nicht selten widerruflich oder unwiderruflich unter Fortzahlung der Vergütung von der Pflicht zur Erbringung ihrer Arbeitsleistung freigestellt.

Für die Berechnung der Höhe des während des Freistellungszeitraums zu zahlenden Entgelts nach § 615 S. 1 BGB gilt das Entgeltausfallprinzip. Damit werden die gleichen Grundsätze wie im Rahmen der Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall angewandt.

QUELLEN: BAG 5.6.1985, 5 AZR 459/83, Urteil; LAG Rheinland-Pfalz 20.1.2022, 5 Sa 204/21, Urteil; LAG Köln 8.5.2020, 4 Sa 622/19, Urteil

§ 4 Abs. 1 EFZG; § 4 Abs. 2 EFZG; § 12 EFZG; § 11 Abs. 1 S. 1 BUrlG; § 18 MuSchG; § 615 S. 1 BGB